Commande publique et prix des matières premières : Matignon « donne le la »

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Par une circulaire, datée du 30 mars, le gouvernement précise aux différentes administrations la manière d’agir face à la flambée des prix de certaines matières premières et leurs conséquences sur les contrats publics. Preuve de la gravité du sujet, cette circulaire est signée du Premier ministre, Jean Castex lui-même.

Le sujet avait déjà fait l’objet d’une « fiche technique » publiée par la Direction des Affaires Juridiques (DAJ) de Bercy le 18 février dernier, cette nouvelle circulaire est autrement plus solennelle. Elle vise les administrations centrales et préfectorales pour leurs marchés publics ou leurs concessions. Toutefois, Matignon « invite » les préfets à « sensibiliser les collectivités locales et leurs établissements publics » à ces règles. En clair, toutes les administrations sont concernées et ce, pour tous leurs contrats publics.

Si la liste des destinataires est donc large, le ton n’en est pas moins alarmant, dès les premières lignes du texte : « L’instabilité et l’envolée sans précédent des prix de certaines matières premières, tout particulièrement du gaz et du pétrole, constituent une circonstance exceptionnelle de nature à affecter gravement, dans plusieurs secteurs d’activité, les conditions d’exécution des contrats, voire leur équilibre économique, et à mettre en danger la pérennité de nombreuses entreprises, ainsi que l’emploi de leurs salariés, et par voie de conséquence la continuité même des services publics ».

Dans ce contexte, le Premier ministre donne aux administrations quelques clefs permettant de palier ces difficultés.

Pour les projets de contrats

En ce qui concerne les marchés à passer, Matignon attire de nouveau particulièrement l’attention des acheteurs sur le prix, en leur demandant de s’« assurer que les marchés conclus par vos services respectent les dispositions des articles R. 2112-13 et R. 2112-14 du Code de la commande publique qui prohibent le recours au prix ferme lorsque les parties sont exposées à des aléas majeurs ».

L’article R. 2112-13 du Code de la commande publique prévoit, en effet, que les marchés publics doivent être conclus à prix révisables, lorsque les prestations sur lesquelles ils portent sont exposées à des aléas majeurs. Le Conseil d’État a d’ailleurs déjà jugé que la méconnaissance de cette obligation constitue un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence (CE, 9 décembre 2009, n° 328803).

Pour l’acheteur qui souhaite passer un marché potentiellement soumis à « des aléas majeurs » de prix, il s’agit d’insérer dans le contrat une « clause de révision » devant obligatoirement fixer la date d’établissement du prix initial, les modalités de calcul de la révision, ainsi que sa périodicité. Sur ce point précis, pour ne pas pénaliser les entreprises titulaires, le Premier ministre impose une règle : les formules de révision de prix ne contiendront pas « de terme fixe » et les contrats « ni clause butoir, ni clause de sauvegarde ».

Pour les contrats en...

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